若中國海警⑴依據第20條拆除“馬德雷山”號(平台或建築物),⑵依據第21條對進行補給的菲國海警船或軍艦強制驅離或拖離,或⑶依據第22條對菲國軍人使用武器,可能被菲國主張違反“禁止使用武力原則”。在《圭亞那訴蘇里南案》中,國際法院在論證執法行為是否違反禁止使用武力原則時,首先討論該行為是否構成武力的使用。⑪國際海洋法法庭在《塞加號案》默認了在海上執法過程中“使用槍械”構成使用武力。⑫因此,我國海警若⑴依據第22條對菲國軍人使用武器或⑵依據第20、21條登上仁愛礁拆除“馬德雷山”號或對菲國海警船、軍艦強制驅離或拖離,有可能被視為使用武力。在《漁業管轄權案》中,法院將登船、檢查、逮捕以及為這些目的實施的行為視為一國的執法行為。⑬在《圭亞那訴蘇里南案》中,法院依據證人證言將蘇里南軍艦實施的無線電警告行為認定為使用武力相威脅。⑭該案的行為者為海軍而非海警,但兩者就功能而言無太大差別。既然海軍使用“無線電警告”實施驅逐能被認定為使用武力相威脅,海警實施強度更大的登島拆除、強制驅離或拖離措施構成“使用”武力,有其道理。
海上執法使用武力,不當然違反“禁止使用武力原則”。包含1988 年《制止危及海上航行安全非法行為公約》的 2005 年《議定書》在內的國際公約、包含“漁業管轄權”案和“圭亞那訴蘇里南”案在內的國際司法判例以及國家實踐證明在三種例外之下,國家可於海上維權執法時使用武力:⑴在受到武力攻擊時進行自衛;⑵執法過程中遇到阻礙時進行排除;⑶打擊海上犯罪。⑮《海警法》第22條及第47條似乎也反映這些例外。
總之,中國海警依據第22條及第47條對菲國軍人亮出或使用武器不一定違反“禁止使用武力原則”,但在使用武器時需考慮相關條約和國際判例,程度上應符合“比例原則”,程序上應先“發出警告信號”。⑯若依據第20、21條登上仁愛礁拆除菲國軍艦,或對菲國軍艦及仙賓礁上海警船實施強制驅離或拖離措施時,應注意前述規範。
(二)單邊島礁開發建設維權
菲國在竊佔的中業島和越南在數個南沙竊佔島礁進行大規模開發建設,構成我國維權執法另一種情況,可整合為島礁開發建設維權來論。
對於此類島礁上的建築、裝置等,《海警法》第20條可能適用。該條的侵權主體為外國組織和個人,就我國法律法規而言,在被竊佔島礁開發建設的外國防衛機構或武裝部隊應屬於外國組織。從侵權地點來看,該條適用於我國管轄島礁,的確包含中業島等。從侵權行為來看,菲、越未經中國批准就在中國島礁上建設則構成“單邊建造”。我國海警遂可依據第20條限期拆除或制止和強制拆除。
從國際法視角看,在遭竊佔島礁“強制”拆除竊佔者的建築,不能不“使用武力”。就存在主權爭端的島嶼而言,國家實踐、司法案例和國際條約傾向於限縮解釋“禁止使用武力原則”。不論佔領國的領土主張合法與否,另一方若不援引自衛權,都將違反“禁止使用武力原則”。因此,中國海警雖可依據第20條責令停止、制止或限期拆除。若要強制拆除,則需要“契機”。
對於參與單邊島礁建設開發的組織人員,可適用《海警法》第23條、《海洋環境保護法》第101條和《海島保護法》第47條。我國法律法規並未將越菲負責開發建設的政府、軍隊和海岸警衛隊等公主體排除出“建設單位”的範圍。海警機構遂可依據《海警法》第23條和《第三號令》中有關涉外行政案件辦理的條款,對越南和菲國相關建設人員實施行政處罰。在這種情況之下,他國可能主張我國侵犯其領土主權或在EEZ的權利。然而,不論雙方對島礁主張的權利類型如何,這些島礁均屬於有爭議的領土或海域,國家依國內法對其實施管轄並不被國際法所禁止。此外,上述公主體單方建設南沙島礁可能觸犯環境類犯罪,海警可依據《海警法》第38條和《第一號令》第15條第3款實行刑事管轄。但他國可能援引“國家主權豁免原則”,將該類行為認定為國家行為,排除我國海警的刑事管轄。
三、海域侵權行為的維權
(一)侵闖行動維權
黃岩島海域的維權情況在於菲國海警船、公務船及軍艦持續侵闖內部潟湖或領海,規制此類情形屬於海警履行海上安全保衛職責的一部分。依據《黃岩島領海基線的聲明》,黃岩島內部潟湖屬於內水,基線外12海里係指領海,應分論之。
擅闖黃岩島潟湖的是菲國軍艦、海警船及公務船,《海警法》第21條的侵權主體明確包含上述船舶,規制的是“在我國管轄海域違反我國法律、法規”的行為。這些船舶未經批准擅闖我國黃岩島潟湖的行為違反《海上交通安全法》第55條,遂滿足第21條的行為“非法性”條件。
擅闖黃岩島領海的菲國軍艦、海警船及公務船則違反了領海無害通過的規定。首先,外國軍用船舶未經批准擅闖黃岩島領海的行為違反我國《領海及毗連區法》第6條。其次,菲國海警及公務船進入黃岩島領海妄圖奪島、壓制我國對黃岩島的領土主張或是彰顯菲國的主權主張的行為,均屬於《聯合國海洋法公約》(簡稱《公約》)第19條第2款規定的“損害沿海國的和平、良好秩序或安全的行為”,不滿足“無害”通過領海的條件,也違反《領海及毗連區法》第8條。此皆符合《海警法》第21條的行為“非法性”條件,我國海警有權依法責令其立即離開,或採取強制驅離和拖離等措施。
從國際法視角看,部分學者主張:《海警法》第21條的適用將違反國際法中的領海無害通過權、外國軍艦及船舶的豁免權⑰和禁止使用武力原則,連菲國都不一定採納這些論點。菲國主張對黃岩島及其領海的主權,豈能主張船舶進入黃岩島周圍12海里係依據《公約》行使領海無害通過權?如此等於承認黃岩島及其領海的主權不屬於菲國。菲國最可能的主張是中國依據第21條採取強制驅離或拖離措施違反“禁止使用武力原則”或《國際海上避碰規則》(COLREGS)。
就“禁止使用武力原則”而言,基於國際法院判例和國家實踐關於“使用武力或威脅使用武力”與“單純的執法行為”的看法,對菲國政府及軍用船舶實施“強制驅離或拖離”措施可能被認定為“使用武力”。此外,在有主權爭端的島礁,國家實踐、司法案例和國際條約傾向於限縮解釋“禁止使用武力原則”,如前所述,我國應等待訴諸自衛權的“契機”。
關於《國際海上避碰規則》,僅適用於公海和連接公海的一切通航水域中航行的船舶。中菲兩國在黃岩島及其領海有主權歸屬爭端,中國在2012年從菲國手中奪回控制權。自此菲國想方設法妄圖奪回。要求中國在此對於有極大敵意和野心的菲國船隻適用海上避碰規則,就是要中國開門揖盜。
總之,針對菲國在黃岩島的侵闖行動,中國海警可依據第21條責令離開,這是《公約》第30條賦予沿海國的權利。但應謹慎採取強制驅離或拖離措施,特別要注意菲國將主權爭端包裝成COLREGS的適用爭端,這招在2013-2016年的南海仲裁已經用過一次。
(二)漁業維權
南海漁業維權的情況有二:西沙海域發生的越南侵漁行為和菲國執法船在牛軛礁海域“漁業管理”我國漁船。
具體而言,西沙侵漁就是越南漁船未經批准進入西沙群島內水、領海及EEZ捕魚,分別違反了《海上交通安全法》第55條、《領海及毗連區法》第11條、以及《專屬經濟區和大陸架法》第5條。就此,我國海警可依據《海警法》第23條和《漁業法》第46條,責令其離開或將其驅逐,另可沒收漁獲物、漁具、漁船,還可並處罰款。實施上述行政處罰措施時應符合《第三號令》關於罰款、沒收財物及辦理涉外行政案件的程序性規定。越南漁船上人員在西沙群島內水及領海犯罪的,或在西沙群島領海以外的海域對我國國家或公民的犯罪,依據《第一號令》第14條和第15條第3款,可由海警機構立案偵查。
有學者從國際法視角對中國維權執法提出質疑:對於越南漁船進入西沙海域的侵漁,若適用《海警法》第17條執法,將違反領海的無害通過制度,若適用第22條則侵犯了外國船隻享有的豁免權且違反國際法關於使用武器的規範⑱。但是,越南主張的是西沙領土主權,豈能又主張西沙領海的無害通過權?此外,無害通過權不包含捕魚權。再者,越南漁船並非軍用或政府船舶,如何主張豁免權?越南可能主張的是中國漁業執法侵犯越南EEZ的捕魚權和漁業管理權,及中國執法時違反“禁止使用武力原則”。
中國既然享有西沙群島的主權,也就享有周圍的海洋權利,這些海域與越南自其大陸延伸出來的EEZ(越南稱為“東海”)重疊,完成海洋劃界之前,中國在重疊海域執法不違反國際法。另外,除非越南漁船扮演“海上民兵”,否則中國海警不太可能依據《海警法》第22和47條第3款使用武力,遑論這會違反“禁止使用武力原則”。第22條作為例外條款,賦予海警機構在“國家主權、主權權利和管轄權受到不法侵害或緊迫危險”的情形下使用武器的權力;第47條第3款將情形限縮至“拒不服從停船指令或以其他方式拒絕接受登臨、檢查”。如前述,條約、國家實踐和國際司法判例允許國家在“執法過程遇到阻礙”時使用武力。對越南漁船(海上民兵)使用武器時,應遵守《海警法》第46-51條先行警告,考量“危險程度”和“緊迫性”及使用武器的“必要性”的原則性規定。在具體情況下還應考慮相關國際判例對“自衛或保障有效執法”和“比例原則”等要求。
就菲國海警船和公務船在牛軛礁對中國漁船的“漁業管理行為”,中國主張對於牛軛礁在內的南沙群島整體的主權,並主張對此海域的漁業資源有養護和管理的主權權利。菲國基於所謂的《海洋區域法》主張的EEZ和大陸架和我國主張的海域重疊,在兩國海洋劃界爭端解決前,《海警法》第21-22條提供對抗和護漁依據,條件是“用於非商業目的的外國政府船舶在我國管轄海域違反我國法規”,和“國家主權權利和管轄權在海上正在受到外國組織不法侵害或者面臨不法侵害的緊迫危險”。當菲國海警船和公務船未經批准進入牛軛礁海域,將違反《海上交通安全法》第55條,產生了“非法”情況,海警機構有權採取“強制驅離,強制拖離”和“包括使用武器在內的必要措施制止侵害、排除危險”。
菲國可能依“裁決”主張牛軛礁為低潮高地、為其EEZ和大陸架海床的一部分,否認牛軛礁作為領土主權主張的客體,也否認中國對於附近海域的主權權利和管轄權,接著主張中國海警⑴依據第21-22條維權執法侵犯了菲國在其EEZ和大陸架內的主權權利和管轄權,或⑵違反“禁止使用武力原則”。但是,牛軛礁,無論如何,係位於中菲的重疊海域,國際法不禁止爭端國在此執法,但須注意“禁止使用武力原則”的限縮解釋。我國海警在牛軛礁附近海域對菲國海警船和公務船可依據第21-22條責令離開,並在“契機”出現時謹慎使用武器。
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